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Análisis de la sentencia del Tribunal Supremo. 2

Rights International Spain, 21/03/2012 | 22 marzo 2012

Sobre los hechos denunciados: La desaparición forzada de personas

 

Rights International Spain, Grupo de Trabajo sobre la Justicia Internacional y los Derechos Humanos es una iniciativa independiente conformada por juristas especializados en derecho internacional, justicia transicional y derechos humanos. El objetivo de RIS es lograr la vigencia de la legalidad internacional y el respeto de los derechos humanos en España y en el ámbito internacional.

 

En este segundo examen de la Sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 27 de febrero de 2012 vamos a realizar algunos comentarios en torno a la naturaleza de los hechos, individualmente considerados, denunciados en su día por las víctimas ante la Audiencia Nacional para pedir el auxilio de la justicia. Como punto de partida, apuntar que el TS se refiere, desde el inicio de la sentencia, a “la desaparición de familiares sin conocer la verdad de los hechos acaecidos, el lugar de fallecimiento y de su enterramiento”, y aunque reconoce la demanda de las víctimas de tutela (judicial) como legítima, no obstante afirma que “no [puede] ser atendida” porque, si bien los hechos tienen apariencia de delictivos, no se puede pretender “una indagación judicial” cuando “se sabe que no es posible que el proceso concluya con la declaración de culpabilidad de una persona, al concurrir una causa de extinción de la responsabilidad penal, muerte, prescripción o amnistía”. El TS continúa señalando que: “desde las denuncias, y quizás también desde la instrucción, no se perseguía exactamente la incoación de un proceso penal dirigido a depurar responsabilidad penal contra las personas determinadas, o susceptibles de ser determinadas en la instrucción judicial, por hechos que revisten apariencia de delito. Más bien, se pretendía mediante la demanda de tutela judicial la satisfacción del derecho a saber las circunstancias en las que el familiar respectivo falleció … Esa pretensión de las víctimas, aunque razonable, no puede ser dispensada por el sistema penal”.

Lo primero a comentar es que el TS en este punto parece estar haciendo abstracción del literal de las denuncias y de las declaraciones de los testigos durante el juicio, quienes claramente mantuvieron que lo que buscaban las víctimas acudiendo a la vía penal era que se indagaran unos hechos delictivos nunca antes investigados penalmente en España, establecer las responsabilidades penales, y obtener reparación [http://www.crimenesinternacionales-franquismo-casogarzon.es/2012/02/el-juicio-contra-el-juez-garzon-la.html] Así formulada, esta petición de las víctimas es perfectamente acorde con el contenido que para el Derecho internacional de los derechos humanos presenta el deber del Estado de investigar graves violaciones de los derechos humanos (como las ocurridas durante la Guerra Civil y el franquismo). A este respecto, conviene recordar que la general obligación de los Estados de investigar los hechos ocurridos tiene como objetivos, tanto revelar la verdad sobre ellos y las circunstancias en las cuales se cometieron, como identificar, procesar y sancionar en su caso a los responsables, así como reparar a las víctimas. Todos ellos concurren en el derecho a la justicia, a la protección judicial, a interponer un recurso efectivo, por lo que el cauce natural para hacer efectiva esta obligación no es otro que el de los órganos de justicia; también, es obvio, como órganos del Estado que son.

Ciertamente, el TS en su sentencia nos habla “del derecho a saber” de las víctimas, pero no menciona que tanto mecanismos internacionales de protección de los derechos humanos, como tribunales de derechos humanos, han concluido que este “derecho a saber” está íntimamente vinculado con otros derechos, como el derecho de acceso a justicia y el derecho a un recurso efectivo, que se traducirían en la Constitución española como derecho a “obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales”. Y es que para poder sancionar, depurar responsabilidades penales, es necesario llevar a cabo previamente, como dice efectivamente el TS, “la práctica de una serie de actuaciones para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos”. Es decir, la instrucción penal (etapa del proceso penal previa al enjuiciamiento) necesariamente es el marco en el que, en un contexto como el que nos ocupa, se tendrían que tomar las medidas oportunas para asegurar las pruebas, practicar análisis forenses de los restos para determinar si el fallecimiento pudo ser por muerte violenta, estudio de la fecha de la muerte, etc.; es decir, analizar todo vestigio que permita esclarecer el hecho, su naturaleza y circunstancias, y aquellas otras tendentes a averiguar sus responsables, tanto materiales como intelectuales, y castigarlos en su caso.

En este sentido, y como marco fundamental, conviene recordar el Comentario General sobre el derecho a la verdad en relación con las desapariciones forzadas, aprobado por el Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias (GTDFI) en 2010. En su Preámbulo se afirma que “[l]a existencia del derecho a la verdad en el derecho internacional está aceptada por la práctica de los Estados que incluye tanto la jurisprudencia como el establecimiento de diversos mecanismos que buscan la verdad … Esos mecanismos incluyen la instrucción de causas penales”, y que “la reconciliación entre el Estado y las víctimas de desapariciones forzadas no puede tener lugar sin el esclarecimiento de todos los casos individuales”. El derecho a la verdad en relación con las desapariciones forzadas “se refiere al derecho a conocer los progresos y resultados de una investigación, la suerte y el paradero de las personas desaparecidas y las circunstancias de la desaparición, así como la identidad del autor o los autores de la desaparición”. Por ello, las “principales obligaciones del Estado en relación con el derecho a la verdad son, sobre todo, de procedimiento e incluyen: la obligación de investigar hasta que se esclarezca la suerte y el paradero de la persona; la obligación de comunicar los resultados de las investigaciones a las partes interesadas…; la obligación de facilitar el pleno acceso a los archivos; y la obligación de proporcionar una protección plena a los testigos, los familiares, los jueces y otras personas que participen en cualquier investigación”.

Salta a la vista pues que lo que recoge, afirma y subraya el GTDFI nos ofrece una aproximación a la cuestión que ahora nos ocupa muy diferente a la escogida por el TS. Y en este punto, es importante destacar que el GTDFI expresamente tiene reconocidos varios casos de desaparición forzada de personas que tuvieron lugar (comenzaron) en España a mediados de la década de 1940. De hecho, desde 2003, el GTDFI ha estado en comunicación con el gobierno español, transmitiendo varios casos presentados por víctimas para recabar información sobre los mismos, sin obtener respuesta alguna hasta2009. Apartir de ese año, con carácter general, el GTDFI concluye que la “información facilitada se considera insuficiente para esclarecer los casos”.

Ahora bien, sentando lo anterior y dando un paso más en los argumentos esgrimidos por el TS, respecto del “delito de detención ilegal sin dar razón del paradero”, el TS en la sentencia de 27 de febrero afirma que el mismo no estaba vigente –no existía- hasta el Código Penal de 1944. Como ha puesto de relieve el GTDFI en un documento publicado en 2010 sobre las “Mejores prácticas de la legislación penal nacional en materia de desapariciones forzadas”, la detención ilegal puede “formar parte de un tipo de desaparición forzada” pero que no es “suficiente para abarcar todos los elementos constitutivos de esa figura delictiva” conforme al Derecho internacional; resultando además que “la ausencia de una figura penal separada no exime a los Estados de investigar y castigar los actos de desaparición forzada”.

Sobre la “permanencia” del delito, el TS afirma que “no deja de ser una ficción contraria a la lógica jurídica”, y añade que “[n]o es razonable argumentar que un detenido ilegalmente en 1936, cuyos restos no han sido hallados en el 2006, pueda racionalmente pensarse que siguió detenido más allá del plazo de prescripción de 20 años“. Volvamos aquí al informe del GTDFI de 2010 para mejor comprender y comparar las posiciones en liza. Para el GTDFI “toda desaparición forzada comienza por la privación de libertad de la víctima”, “[c]onforme a la definición de desapariciones forzadas que figura en la Declaración, el delito en cuestión comienza con el arresto, detención o traslado contra su voluntad de la víctima, lo que significa que la desaparición forzada puede iniciarse con una detención ilegal o con un arresto o detención inicialmente legal” (en el mismo sentido puede consultarse el Comentario General sobre la Definición de Desapariciones Forzadas (2007)). Por esta razón, la desaparición forzada constituye desde luego algo más que una simple u ordinaria detención ilegal, y la aplicación por vía de la analogía interna de la detención ilegal es “imperfecta” e insuficiente, pero, al menos, permite o facilita su aplicación a los actos de desaparición forzada. Debiendo recordar también que para el Derecho internacional, otro elemento constitutivo del delito es “la negativa a reconocer la privación de libertad o el ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida”, lo que en el Código Penal español se habría descrito entonces como “sin dar razón de paradero”.

Si del ámbito del GTDFI (ONU) pasamos ahora al sistema europeo de protección de derechos humanos, el TS tampoco parece compartir -no creemos posible que desconozca- la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en este punto, cuyas sentencias son jurídicamente vinculantes, así como la interpretación que éste hace del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. En lo que ahora nos ocupa, y a parte el contenido del artículo 5 del Convenio, el TEDH ha venido estableciendo el derecho a la vida (art. 2) junto con la prohibición de la tortura (art. 3) como los pilares y valores básicos del Convenio. La obligación de investigar (en su vertiente procesal) derivaría de la obligación (positiva) de proteger, respetar y asegurar (art.1) el derecho a la vida (dimensión sustantiva o material). Ello ha permitido al TEDH aplicar en materia de desapariciones forzadas la mayor protección del derecho a la vida; sin olvidar su clara jurisprudencia respecto a que cuando concurren varias circunstancias, como un estrecho e intenso grado de parentesco familiar, el haber presenciado la desaparición forzada, así como directamente haber intentado obtener información sobre la suerte del desaparecido, y singularmente la ausencia de reacción y/o respuesta, y la actitud consiguiente, de las autoridades estatales competentes ante tales demandas, una desaparición forzada supone también la conculcación del contenido del artículo 3 del Convenio.

Así la detención/desaparición por fuerzas de seguridad y policiales en circunstancias amenazantes para la vida genera la obligación de investigar para clarificar los hechos y el paradero de la persona desaparecida. El TEDH, en la sentencia de la Gran Sala en el caso Varnava y otros c. Turquía de 18 de septiembre de 2009 – por cierto aportada por la defensa tras el pedido del TS pero aparentemente no considerada por éste-, concluyó en este sentido que “la continuada ausencia de investigación debida se considerará una violación continuada, incluso cuando la muerte pudiera eventualmente presumirse”. En concreto, el TEDH indicó:

“par. 136 …La falta de una investigación efectiva es, en sí misma, lo principal en cuanto a la violación alegada. Tiene su propio y diferente ámbito de aplicación que puede llegar a funcionar con independencia de la dimensión sustantiva del artículo 2 (derecho a la vida) relativa a la responsabilidad del Estado por cualquier muerte ilegal o desaparición en circunstancias amenazantes para la vida …

par. 138 … El Tribunal [tras detallar el derecho internacional, en concreto, de la Corte Inter-americana de Derechos Humanos y del Comité de Derechos Humanos de la ONU]…clarificó que la obligación procesal de llevar a cabo una investigación sobre las muertes, bajo el artículo 2, había evolucionado en su propia jurisprudencia hacia una obligación separada y autónoma; que podría considerarse capaz de obligar a los Estados incluso cuando la muerte tuvo lugar antes de la entrada en vigor de la Convención.

pár. 145 … El Tribunal recuerda que la obligación procesal prevista en el artículo 2 de investigar cuando ha habido una muerte sospechosa o ilícita se ve impulsada, en la mayoría de los casos, por el descubrimiento del cuerpo o por la constatación de la muerte. En lo que respecta a desapariciones en circunstancias amenazantes para la vida, la obligación procesal de investigar apenas puede terminar con el descubrimiento del cuerpo o la presunción de muerte; esto tan sólo arroja luz sobre un aspecto de la suerte de la persona desaparecida. La obligación de dar cuenta sobre la desaparición y la muerte, así como identificar y perseguir a los perpetradores de actos ilícitos, generalmente perdura.

Pár. 146… El Tribunal por tanto concluye que incluso cuando el transcurso de un lapso de tiempo de más de 34 años sin ninguna noticia de las personas desaparecidas puede suponer una prueba circunstancial fuerte de que las personas han podido morir, esto no elimina la obligación procesal de investigar.

Pár. 147…El Tribunal enfatiza que … la obligación procesal bajo el artículo 2 que surge en relación con las desapariciones opera de manera independiente de la obligación sustantiva. Recuerda que la Corte Inter-americana, y hasta cierto punto el Comité de Derechos Humanos, aplican el mismo enfoque al aspecto procesal de las desapariciones cuando examinan alegaciones de denegación de justicia o falta de protección judicial incluso cuando la desaparición ocurrió antes del reconocimiento de su jurisdicción.

Pár. 148…No obstante, hay una importante diferencia que debe extraerse de la jurisprudencia del Tribunal entre la obligación de investigar cuando ha habido la sospecha de una muerte y la obligación de investigar cuando ha habido la sospecha de una desaparición. Una desaparición es un fenómeno distinto, caracterizado por una situación continuada de incertidumbre y de falta de responsabilidad en la que se da una falta de información o incluso una ocultación deliberada y confusión sobre lo ocurrido… Esta situación frecuentemente se extiende en el tiempo, prolongando el tormento de los familiares de la víctima. Por ello, no puede decirse que una desaparición es, simplemente, un acto o evento instantáneo; el elemento adicional y distintivo de la posterior falta de información sobre el paradero y la suerte de la persona desaparecida da lugar a una situación continuada. Por tanto, la obligación procesal persiste, potencialmente, todo el tiempo que continúa sin aclararse la suerte de la persona; la continuada ausencia de investigación debida se considerará una violación continuada, incluso cuando la muerte pudiera eventualmente presumirse/deducirse.” (párrafos 136, 138, 145-148, traducción libre)

En consecuencia, el hecho de que la persona detenida y desaparecida hubiera muerto a continuación de forma violenta no afecta en absoluto la consideración del hecho delictivo como una desaparición forzada; son dos crímenes, si se quiere, separados y distintos, pero cuya concurrencia no es excluyente.  Como ha afirmado el GTDFI en su Comentario General sobre la Definición de Desapariciones Forzadas “[a]unque una conducta viole varios derechos, incluido el derecho al reconocimiento de una persona ante la ley, su derecho a la libertad y a la seguridad y el derecho a no ser sometida a tortura ni a otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes y viole, además, el derecho a la vida o lo ponga gravemente en peligro, … una desaparición forzada es un acto único y consolidado y no una combinación de actos”.

La permanencia es por tanto, no como dice el TS una “construcción” ilógica sino algo consustancial a la propia naturaleza de la desaparición forzada que puede venir seguida, las más de las veces, por una ejecución extrajudicial. Recordemos a este respecto, también lo manifestado en 2010 por el GTDFI en su Comentario General sobre la Desaparición Forzada como Delito Continuado:

“[l]as desapariciones forzadas son prototípicos actos continuos. El acto comienza en el momento del secuestro y se extiende por todo el período de tiempo en que el crimen tiene lugar, es decir, hasta que el Estado reconoce la detención o proporciona información relativa a la suerte o al paradero de la persona desaparecida. … Aun cuando varios aspectos de la violación puedan haberse completado antes de la entrada en vigor del instrumento nacional o internacional pertinente, si otras partes de la violación persisten, y mientras no se determine la suerte o el paradero de la víctima, deberá considerarse el caso y no deberá fragmentarse el acto. Así pues, cuando la desaparición forzada se inició antes de la entrada en vigor de un instrumento o antes de que un Estado determinado aceptase la jurisdicción del órgano competente, el hecho de que la desaparición continúe tras la entrada en vigor o la aceptación de la jurisdicción atribuye a la institución la competencia y la jurisdicción para entender del caso de desaparición forzada en su conjunto y no sólo de los actos u omisiones imputables al Estado que se produjeron tras la entrada en vigor del instrumento legal pertinente o la aceptación de la jurisdicción… como consecuencia del carácter continuo de la desaparición forzada, es posible condenar a una persona por la desaparición sobre la base de un instrumento jurídico promulgado después de que comenzara la desaparición forzada no obstante el principio fundamental de no retroactividad.”

De igual manera, frente a la interpretación del TS, la naturaleza continuada de las desapariciones forzadas no busca “sustrae[r el delito] a las normas de prescripción” sino todo lo contrario, y precisamente en línea con el objeto del proceso penal: que los responsables de tales actos comparezcan ante la justicia. Si el desaparecido no ha sido hallado (ni vivo ni muerto) ni nadie ha dado razón definitiva de su paradero, el hecho ilícito subsiste por mucho que se presuma su muerte, violenta. En el Comentario General sobre el artículo 17 de la Declaración (relativo a la naturaleza permanente del delito) aprobado en 2000, el GTDFI establece claramente que “[e]l sentido y propósito general de este artículo es garantizar unas condiciones tales que los responsables de actos que constituyen desapariciones forzadas comparezcan ante la justicia, con una interpretación restrictiva de la prescripción… Su finalidad es impedir que los autores de actos criminales se aprovechen de la prescripción.  Puede interpretarse en el sentido de limitar las ventajas de la prescripción para los autores de estos actos criminales.”

Aun más, en su informe de buenas prácticas de 2010 el GTDIF afirmaba que “[l]a indicación de que los casos de desaparición forzada no prescriben constituye una garantía contra la impunidad. Así debe establecerse siempre cuando el delito se comete en un contexto en el que constituye un crimen de lesa humanidad. En otros casos, si los Estados deciden establecer plazos de prescripción, debe disponerse claramente en la legislación nacional que esos plazos no empezarán a contar hasta que se esclarezca la suerte o el paradero de las víctimas.” De forma que el GTDFI considera “mejores prácticas [las de los] Estados en los que las desapariciones forzadas no están sujetas a prescripción”, añadiendo que en el caso de aquellos Estados en cuyas legislaciones se establecen plazos de prescripción, supone la “mejor práctica” aquella “consistente en interpretar la prescripción a la luz del principio por el que la desaparición forzada constituye un delito permanente, lo que entraña que el plazo de prescripción sólo empieza a contar a partir del momento en que deja de cometerse el delito”.

A la luz de lo anterior y como conclusión: aunque el TS hace referencia en varias ocasiones a lo largo de la sentencia a la “fuerza expansiva” de los derechos humanos, queda claro que su elección en esta oportunidad ha sido situarse en el lado opuesto, en el “menos expansivo” si se prefiere. De hecho, esa “fuerza expansiva” evidentemente existe, y no de ahora, sino desde hace décadas, y lo que está teniendo lugar es su constante desarrollo y evolución con un único y claro objetivo: proteger más y de forma más efectiva a las víctimas.

http://www.crimenesinternacionales-franquismo-casogarzon.es/2012/03/analisis-de-la-sentencia-del-tribunal_21.html